Выступление на VI ежегодной конференции ЗСПП "Актуальные вопросы правовой защиты бизнеса в современных экономических условиях" 6 октября 2015 г. в Тюменской областной Думе

Докладчик: Управляющий партнер ЮК «Аспект» Матаев С. В.

 

План.

 

Введение.

1. Укрупнение лотов.

2. Ответственность за нарушение обязательств по контракту.

3. Односторонний отказ Заказчика от исполнения контракта.

4. Обеспечение исполнения контракта.

 

Введение.

Прошло полтора года, как начал активно применяться Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). В его развитие постепенно принимаются подзаконные акты, регулирующие отдельные вопросы в сфере закупок.

Главный вопрос, который возникает при анализе практики применения нового законодательства о закупках: существуют ли хотя бы минимальные признаки соблюдения того баланса интересов бизнеса и государства, о котором так много говорят в последнее время, особенно в связи с экономическим кризисом?

Конечно, по мнению разработчиков, - Закон о контрактной системе прежде всего направлен на защиту бизнеса. Как утверждает Министерство экономического развития, - «Контрактная система является действенным механизмом развития национального бизнеса. Контрактная система создает справедливое экономическое пространство, в котором есть возможности развития всех субъектов экономики ».

Практика применения закона показывает несколько иной результат. Так, согласно проведенного Министерством экономического развития РФ мониторинга применения закона о контрактной системе, - выявлено следующее:

«Негативные явления в экономике, в первую очередь сокращение предложений со стороны поставщиков (подрядчиков, исполнителей), оказывают влияние на функционирование контрактной системы, что приводит: к росту количества случаев несостоявшихся процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя); к вынужденному сокращению заказчиками сроков исполнения контрактов, к росту количества расторгаемых контрактов. По состоянию на 30 июня 2015 г. было расторгнуто 234 024 контракта на сумму более 523,8 млрд. рублей, что на 40% и 32% соответственно превышает показатели 2014 года. Заказчики стали более активно пользоваться своим правом расторжения контрактов в одностороннем порядке в связи с недобросовестным исполнением контрактов поставщиками (подрядчиками, исполнителями)».

Реформа законодательства о закупках пока не оправдывает надежды.

Министерство юстиции РФ в июле 2015 г. направило письмо в Минэкономразвития, в котором отмечает, что все еще не реализовано 18 положений Закона о контрактной системе. Спустя полтора года после ее запуска, - контрактная система так и не заработала в полную силу, отмечает  Минюст по итогам мониторинга ее применения.

Особенно плохо работает система планирования госзакупок. Заказчики размещают планы-графики на официальном сайте, но скорее – формально. Разобраться в данных планах сложно, сведения выставляются  в неструктурированном виде.

Единая информационная система должна была заработать к 2015 г., но запуск ее отложен до 2016 г., что пока также сомнительно.

Контрактная система сформирована только на 60 %, - считает директор департамента развития контрактной системы Минэкономразвития Максим Чемерисов.

Конечно, - в таких условиях сложно работать всем. Однако, в современной сложной экономической ситуации участие в закупках остается для многих предприятий одним из последних источников финансовой стабильности.

Так, за 2014 год общий объем закупок для некоммерческих и коммерческих юрлиц (т.е. по 44-ФЗ и 223-ФЗ) составил 23,7 трлн. рублей, т.е. треть ВВП России по данным Росстата.

При подготовке мероприятия мы проводили опрос, выясняли как у заказчиков, так и у участников закупок – какие вопросы самые актуальные, насколько хорошо работает новое законодательство, какие существуют возможности и опасности.

1.      Укрупнение лотов.

Один из злободневных вопросов – укрупнение лотов. Эта проблема возникала и при размещении заказа в период действия 94-ФЗ, актуальной осталась и сейчас. У антимонопольных органов нет единого мнения по данному вопросу, судебная практика также не всегда совпадает с мнением антимонопольного органа.

Так, например по одному из крупных заказов заказчик установил срок выполнения работ - до 15 октября 2015 г. с одновременным сроком действия контракта до 31 декабря 2017 г. Такие условия исполнения контракта, были обжалованы в антимонопольный орган. При рассмотрении жалобы представитель Заказчика пояснил, что длительный срок действия контракта вызван длительным периодом оплаты.

Следует отметить, что сумма обеспечения по такому  контракту составляла более 9 млн. руб. (10% от стоимости контракта). Из документации об электронном аукционе можно сделать вывод, что банковская гарантия должна быть представлена на срок - до 31 января 2018 г.

Комиссией по рассмотрению жалобы установлено наличие в действиях Заказчика признаков нарушения ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: укрупнение лота (Решение Управления антимонопольной службы по Вологодской области от 26.06.20015 по делу №5-2/143-15).

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, объединив в один лот 25 объектов, находящихся на разных стадиях строительства, заказчик создал условия для ограничения конкуренции, выразившегося в необоснованном ограничении числа участников закупок.

Арбитражный суд поддержал мнение антимонопольного органа и указал, что с учетом общего количества объектов, в отношении которых проводилась закупка функций технического заказчика (25 объектов), установление данного требования направлено на искусственное сужение круга участвующих в закупке лиц (Постановление пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу № А53-1704/2015).

А в отношении объединения в одну закупку поставки товара и выполнения работ, - у антимонопольных органов и суда различные мнения.

Так, например, по мнению антимонопольного органа, выполнение строительных работ с использованием товаров и технологического, инженерного оборудования, которым оснащается готовый строительный объект, не свидетельствует о функциональной или технологической связанности и правомерности объединения таких работ в один лот с поставкой бытового и специализированного оборудования, поскольку техника бытового и специализированного назначения не является технологическим или инженерным оборудованием, используемым в процессе стройки.

Суд же отменил решение антимонопольного органа, и указал на то, что возможность включения в сметную стоимость строительства стоимости затрат на приобретение оборудования и стоимости работ по его монтажу предусмотрена пунктом 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ, а также на то, что установка спорного оборудования предусмотрена проектной документацией. Поэтому заказчик правомерно включил в объект закупки поставку и установку оборудования, указанного в локальном сметном расчете. По мнению суда, вывод антимонопольного органа о том, что спорное оборудование технологически и функционально не связано со строительством, является необоснованным, поскольку итоговой целью закупки являлось создание готового к эксплуатации детского образовательного дошкольного учреждения. Суд отметил, что в рассматриваемом случае имеется связь работ по строительству с услугами по установке оборудования, поскольку объединение указанных работ и услуг позволит обеспечить их качественное выполнение, а также эффективное и рациональное использование бюджетных средств (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 №А46-16757/2014).

2. Ответственность за нарушение обязательств по контракту.

Вопрос ответственности за нарушение обязательств по контракту все также остается актуальным.

94-ФЗ и иные подзаконные акты не устанавливали размер и порядок начисления неустойки, в связи с чем Заказчики делали это самостоятельно, ставя участников закупок в кабальные условия.

Закон о контрактной системе обязал Заказчиков включать в контракт условие об ответственности Подрядчика (поставщика, исполнителя) за неисполнение либо ненадлежащие исполнение обязательств по контракту в виде фиксированного штрафа. Установление штрафа в фиксированном размере, по мнению разработчиков закона, должно было привести к балансу интересов и пресечь произвол заказчика в данной области, однако на практике все оказалась иначе.

Толкование понятия "неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств" используется Заказчиками для злоупотребления правом.

Так, например, в одном из контрактов Заказчик предусмотрел штраф в размере 5 % от стоимости контракта за непредставление поставщиком в письменном виде сведений об адресе электронной почты и номера факса в течение 10 дней со дня заключения контракта.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Заказчика, арбитражный суд пришел к выводу о фактическом соблюдении поставщиком условий государственного контракта, о наличии номера факса непосредственно в самом контракте, а также о том, что соответствующими реквизитами в ходе исполнения условий государственного контракта стороны не пользовались.

Гражданско-правовая ответственность носит компенсационный характер последствиям нарушения обязательства и, следовательно, применение такой ответственности предполагает выплату кредитору такой компенсации, которая будет адекватна и соизмерима с его нарушенным интересом.

В Постановлении арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2015 № Ф09-4549/15 также отмечено отсутствие наступления для заказчика негативных последствий.

Следует отметить, что ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ четко предусматривает начисление штрафа только за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, «за исключением просрочки исполнения».

Тем не менее, на практике встречаются случаи, когда Заказчик устанавливает штраф за просрочку исполнения обязательств.

Так, например, Заказчик  начислил штраф на сумму 84 877,13 руб., в размере 10% от суммы контракта, за неисполнение обязанности по направлению уведомления о готовности осмотра и приемки жилого помещения. Суд пришел к выводу о наличии у Заказчика в данном случае лишь права на удержание пени в размере 0,03%, исходя из того, что в данном случае возникли правовые основания для начисления пени за несвоевременное исполнение обязанности, "учреждение ошибочно определило вид нарушения и соответствующие ему штрафные санкции" (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.06.2015 N Ф04-19210/2015 по делу № А70-9220/2014).

Нередки случаи, когда просрочка исполнения обязательств происходит по вине самих Заказчиков. Нарушения Заказчиков необходимо грамотно зафиксировать, иначе платить за такую просрочку придется подрядчику. 

Судебная практика показывает, что надлежащим образом зафиксированный факт ненадлежащего исполнения обязательств Заказчика позволяет Подрядчику избежать штрафных санкций. Так, например арбитражный суд отказал заказчику во взыскании санкций за просрочку исполнения обязательств, поскольку «из представленной переписки видно, что подрядчик неоднократно обращался к государственному заказчику с просьбами оказать содействие в выполнении работ, передать помещения по акту для производства работ, кроме того, подрядчиком работы были приостановлены» (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2015 N 09АП-35016/2015-ГК по делу N А40-2479/15).

В другом деле, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 26.06.2015 N Ф04-20876/2015 по делу N А70-10335/2014 принял во внимание следующее. Заказчик, получив письмо Подрядчика с указанием на то, что для согласования земляных работ необходим двухнедельный срок, не оказал содействие в получении согласования в более короткий срок, указав лишь на то, что продление срока выполнения работ по контракту в соответствии с его условиями невозможно.

Не смотря на указание постановления Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 г. № 12945/13 о балансе интересов, - при рассмотрении дел о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту суды обычно в большей степени поддерживают Заказчика, нежели Подрядчика.

Так, например, при рассмотрении дела о взыскании с Заказчика неустойки за просрочку обязательств по оплате на основании п. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе, суд уменьшил размер неустойки, применив положения ст. 333 Гражданского кодекса РФ. Суд указал, что заказчик является бюджетным учреждением и осуществляет социально значимую деятельность, в связи, с чем суд счел возможным уменьшить сумму неустойки (Решение арбитражного суда Свердловской области от 13 февраля 2015 г. по делу N А60-50737/2014, размер неустойки составил меньше однократной учетной ставки Банка России).

И, наоборот, при взыскании неустойки с Подрядчика, в Постановлении от 16.03.2015 № АП-2806/2015 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд указал: "Необоснованное уменьшение неустойки с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения".

Негативные явления в экономике не могли не сказаться на исполнении контрактов, в особенности на исполнении контрактов на поставку товаров, происходящих из иностранных государств.

Так, при исполнении одного из контрактов, резкое повышение курса валют привело к невозможности Поставщику исполнить свои обязательства и поставить для Заказчика видеорегистраторы иностранного производства, в связи с чем Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

По причине неисполнения Поставщиком обязательств по контракту Заказчиком был начислен штраф в размере 134 043 руб. 42 коп., неоплата которого послужила основанием для обращения Заказчика в арбитражный суд.  

Принимая во внимание реально предпринятые ответчиком действия к надлежащему исполнению обязательств с точки зрения их добросовестности, экономическую ситуацию в стране на момент действия контракта, характеризуемую, в частности, графиками курсов традиционных валют (доллар США, Евро Евросоюз) в России, предусмотренную контрактом модель взаимных расчетов (оплата государственным заказчиком осуществляется после выполнения исполнителем всех обязательств), исключающую злонамеренное пользование чужими денежными средствами, суд счел возможным снизить размер подлежащего взысканию штрафа почти в 2 раза (Постановление девятнадцатого апелляционного суда от 23.07.2015г. по делу № А64-118/2015).

В целях подержания бизнеса Правительством РФ принято Постановление от 05.03.2015 № 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)". Правительство РФ установило дифференцированные механизмы предоставления отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списания начисленных сумм, в зависимости от общей суммы начисленных штрафных санкций.

Так, если указанная сумма не превышает 5% цены контракта, заказчик списывает такие штрафные санкции. В случае наличия неустоек в диапазоне от 5 до 20% цены контракта - заказчик предоставляет отсрочку уплаты начисленных сумм до окончания финансового года, а в случае уплаты поставщиком до этого срока 50% существующей задолженности, - списывает оставшуюся половину. Таким образом, у поставщика появляется возможность заплатить только 50% от общей суммы начисленных штрафных санкций с отсрочкой до окончания финансового года. Если же сумма неустоек составляет более 20% цены контракта, списание таких сумм невозможно: заказчик только предоставляет отсрочку уплаты до окончания финансового года.

3. Односторонний отказ Заказчика от исполнения контракта.

Еще одним важным вопросом в исполнении государственных (муниципальных) контрактах является односторонний отказ Заказчика от исполнения обязательств.

Часть 14 ст. 34 Закона о контрактной системе предусматривает, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Исходя из буквального толкования, установление в проекте контракта положений о возможности расторжения контракта в одностороннем порядке является правом заказчика, а не обязанностью. Тем не менее, в 2015 году Заказчики стали активно пользоваться данным правом.

Конечно, данная норма закона направлена на эффективное расходование бюджетных средств, на сокращение времени расторжения контрактов с недобросовестными участниками торгов, и получение возможности заключить контракт с исполнителем, который готов его исполнить.

Но, как показывает судебная практика, не всегда действия Заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта законны.

Так, например, один из заказчиков мотивировал односторонний отказ от исполнения государственного контракта поставкой товара ненадлежащего качества, что подтвердил протоколами лабораторных испытаний двух сертифицированных лабораторий. Поставщик был вынужден обжаловать такой отказ в судебном порядке.

Арбитражный суд не принял во внимание результаты проведенных Заказчиком исследований и признал отказ Заказчика от исполнения контракта незаконным, поскольку утверждения Заказчика о несоответствии поставленной части песка требованиям по качеству основаны на одностороннем входном контроле качества, проводимом работниками Заказчика (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.01.2015 по делу № А46-3719/2014).

Также суд принял во внимание доводы истца о том, что весь поставленный грузополучателям песок хранится на их территории. Между тем, в соответствии с пунктом 5.11. ГОСТ 8736-93 "Песок для строительных работ. Технические условия", для контрольной проверки качества песка, отгружаемого автомобильным транспортом, точечные пробы отбирают при разгрузке автомобилей.

В прошлом году на Юрнеделе руководитель УФАС по Тюменской области Шалабодов Д. В. предложил конкретные изменения в Закон о контрактной системе, устанавливающие дополнительные гарантии защиты участников от необоснованного внесения в реестр недобросовестных поставщиков в случае одностороннего расторжения контракта. Силами Юридической компании "Аспект" по данным предложениям в ноябре 2014 г. был подготовлен законопроект. В 2015 г. подобные предложения по защите прав предпринимателей были внесены Тюменским Бизнес-омбудсменом Невидайло Л. К.

4. Обеспечение исполнения контракта

Еще одним не менее актуальным вопросом является обеспечение исполнения контракта.

В настоящих сложных экономических условиях "заморозить" на счете Заказчика денежные средства крайне проблематично. Таким образом, самым распространенным способом обеспечения контракта является банковская гарантия. Стоимость банковской гарантии напрямую зависит от суммы обеспечения контракта, срока ее действия и составляет обычно 20-25% от суммы обеспечения. Поэтому для Подрядчиков (Исполнителей) государственных и муниципальных контрактов весьма актуальна ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе, которая предусматривает право Подрядчика (Исполнителя) в ходе исполнения контракта предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

На первый взгляд схема может показаться достаточно стройной и логичной. Однако правоприменительная практика показала, что отсутствие четкого механизма ее применения приводит к затруднению определения действий заказчиков.

Один из распространенных вопросов – как определять «размер выполненных обязательств» для обоснования суммы уменьшения.

Министерство экономического развития в письме от 31 декабря 2014 г. N Д28и-2865, за подписью директора Департамента развития контрактной системы М. Чемерисова, указало, что «часть 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ подлежит применению в случае установления в контракте поэтапной приемки работ, подтверждаемой соответствующими актами».

Заказчики руководствуются данным письмом и занимают следующую позицию. Если в контракте не предусмотрено поэтапное выполнение работ, то предоставление заказчику обеспечения исполнения контракта, уменьшенного на размер выполненных обязательств, - не возможно. Соответственно, - не возможно изменение способа обеспечения исполнения контракта, поскольку данные процедуры, согласно закона, происходят одновременно.

Министерство экономического развития в письме от 29 сентября 2014 г. N Д28и-1851 подтверждает такой подход: «Таким образом, замена способа обеспечения исполнения контракта возможна только одновременно с уменьшением размера такого обеспечения пропорционально объему исполненных обязательств. При этом реализация данной нормы Закона N 44-ФЗ не представляется возможной без поэтапного документального оформления объема исполненных обязательств. Иных условий для изменения способа обеспечения контракта на стадии его исполнения Законом N 44-ФЗ не предусмотрено».

На наш взгляд, - данные пробелы должны быть урегулированы в законе путем подробного разъяснения соответствующих процедур.

Еще одна проблема на пути к уменьшению размера обеспечения обязательств, вытекает из формулировки ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, которая устанавливает срок действия банковской гарантии. Так ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе предусматривает, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц. И в данном случае преобладающее большинство Заказчиков считают, что срок действия контракта прекращается только с прекращением гарантийных обязательств, которые могут быть до 10 лет и более. В связи с этим, отдельные заказчики отказываются возвращать денежные средства после окончания работ по контракту, ссылаясь на действие гарантийных обязательств.

В этом случае – аргументация подрядчика следующая.

В соответствии с письмом Министерства финансов РФ от 02.07.2014 г. № 02-02-07/32132, - Закон № 44-ФЗ не регламентирует правоотношений по обеспечению гарантийных обязательств, возникших после исполнения основного обязательства по контракту.

Помимо разъяснений Министерства финансов РФ, о необоснованности позиции заказчика также свидетельствует мнение Минэкономразвития России, изложенное в письме от 13.10.2014 г. № Д28и-2088, согласно которому, установление срока предоставления обеспечения исполнения контракта в документации о закупке должно осуществляться заказчиком с учетом срока исполнения основного обязательства поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом гарантийный срок не включается в срок действия обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, при которых условиями контракта на выполнение работ предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате выполнения таких работ.

Арбитражный суд также указал, что гарантийный срок не включается в срок предоставления обеспечения исполнения контракта, поскольку наступление гарантийного обязательства не может являться безусловным, кроме того, оно не имеет определенного срока наступления, в связи с чем, возвращение суммы обеспечения исполнения контракта не может быть поставлено в зависимость от исполнения такого обязательства (Решение арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2015 г. по делу А70-6316/15).

22 сентября 2015 г. на площадке проекта Общероссийского народного фронта «ЗА честные закупки» состоялось обсуждение предложений по совершенствованию законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок, выработанных на Форуме-выставке «ГОСЗАКАЗ - За честные закупки», в том числе по указанным выше проблемам.

Одним из предложений, которые обсуждались на площадке, стал вопрос о порядке уменьшения обеспечения исполнения контракта. В положениях Закона о контрактной системе предложено прописать механизм применения ч. 7 ст. 96, включающий действия заказчика, каким образом может быть изменен способ обеспечения контракта и в какие сроки.

По результатам работы также принято решения внести изменения в часть 3 статьи 96 Федерального закона изменив формулировку о сроке действия банковской гарантии: "срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия обязательств (не – контракта) поставщика (подрядчика, исполнителя) по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг по контракту не менее чем на один месяц".

Кроме того, Федеральный закон не содержит информации в отношении сроков возврата обеспечения исполнения контракта после исполнения обязательств, что ведет к установлению различной длительности таких сроков. В статье 96 закона предлагается определить срок возврата обеспечения.

Данные предложения одобрены Минэкономразвития России, разработан соответствующий проект федерального закона.

С целью подержания малого бизнеса в 2015 году Правительством РФ принято постановление № 199  от 6 марта 2015 года  «О случаях и условиях, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта». Так, согласно данного Постановления, в 2015 Заказчик имеет право не устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта, если участниками конкурса, электронного аукциона или запроса предложений являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

Как видим из доклада, - в России постоянно принимаются поправки в Закон о контрактной системе и иные нормативные акты, направленные на совершенствование системы закупок, облегчение участия в них, облегчение жизни предпринимателей.

Все это хорошо, но постоянное изменение правил игры – это тоже плохо.

Поскольку Минэкономразвития отмечает рост количества случаев несостоявшихся процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя), можно сделать вывод, что данные меры не улучшают возможности малого бизнеса по участию в торгах.

В сентябре на сайте Коммерсант.ru опубликована статья под заголовком, который хорошо отражает действительность: "Контрактная система часто меняется, но плохо работает".

В статье отмечается, что Правительство недовольно работой законодательства о госзаказе, об этом на коллегии ФАС заявил первый вице-премьер И. Шувалов.

Одна из причин медленного внедрения контрактной системы и наращивания доли в закупках малого и среднего бизнеса – постоянная правка законодательства о закупках. Менее чем за 2 года в Закон о контрактной системе изменения вносились 18 раз.

Таким образом, - только знание тонкостей и нюансов законодательства о контрактной системе, его последних изменений, а также новинок судебной практики, - поможет грамотно принять участие в закупках, соблюсти новые требования, получить заветный контракт.