Выступление на V ежегодной конференции ЗСПП «Новеллы законодательства 2014: новые правила для бизнеса» 9 октября 2014 г. в Тюменской областной Думе

Докладчик: Управляющий партнер ЮК «Аспект» Матаев С. В.

 

План.

 

Введение.

1. Требования документации о проведении закупки, спорные условия контракта.

1.1. Сроки оплаты выполненных работ по контракту.

1.2. Срок выполнения работ, срок действия контракта и банковской гарантии. 

2. Заключение контракта.

2.1. Сроки подписания контракта, заключаемого по результатам электронного аукциона.

2.2. Отказ Заказчика от подписания контракта.

3. Ответственность за нарушение обязательств по контракту.

 

Введение.

С 01 января 2014 г. вступил в силу Федеральный закон ФЗ 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). В феврале-марте 2014 года начались первые аукционы по новому закону, появились первые спорные вопросы его применения.

Поскольку наша компания специализируется на юридических вопросах в сфере госзакупок, - цель доклада поделиться первым практическим опытом, обратить внимание на важные ключевые моменты, ответить на возникающие вопросы.

Данные вопросы имеют большое значение как для организаторов закупок, так и для участников (поставщиков, подрядчиков). И если для заказчиков законодательством установлены высокие административные штрафы за допущенные нарушения при проведении процедуры закупок, то для поставщиков и подрядчиков цена ошибки - не только стоимость самого контракта, но и возможность попадания в реестр недобросовестных поставщиков. А с учетом установленных Законом нововведений о включении в реестр информации, в том числе, - об учредителях и директоре, - ошибка может повлечь потерю бизнеса.

Только знание тонкостей и нюансов Закона о контрактной системе поможет грамотно принять участие в закупках, соблюсти новые требования, получить заветный контракт, избежать реестра недобросовестных поставщиков.

Сегодня Закон о контрактной системе имеет две оценки: официально положительную и неофициально отрицательную. Первая понятна, ведь закон принят взамен раскритикованного всеми 94-ФЗ. По мнению многих практикующих юристов, да и самих заказчиков, новый Закон ФЗ 44 в Тюмени оказался хуже плохого 94-го, во-первых, хотя бы тем, что нужно заново перечитывать сложные конструкции статей, осмысливать перестановки слов и изменение понятий из прежнего закона на новый лад.

За полгода проведения закупок по новому Закону устоявшейся судебной практики по спорным вопросам пока не имеется. Однако уже появилось множество рассмотренных дел в органах Федеральной антимонопольной службы по возникающим спорным вопросам. Кроме того, по отдельным принципиальным вопросам появилась позиция Высшего арбитражного суда РФ (до его упразднения 6 августа 2014 г.), в которой хотя бы задан общий тренд для последующей судебной практики рассмотрения споров.

По результатам мониторинга применения Закона о контрактной системе во II квартале 2014 года Министерство экономического развития РФ в своем докладе признает, что существуют сложности в правоприменительной практике Закона. Причинами их возникновения, по мнению Минэкономразвития, являются:  неоднозначное толкование отдельных положений Закона и отсутствие единообразной правоприменительной практики; сложности, связанные с излишними временными и финансовыми издержками заказчиков при осуществлении закупок.

Анализ правоприменительной практики Закона о контрактной системе выявил следующие проблемные вопросы.

 

1. Требования документации о проведении закупки, спорные условия контракта.

1.1. Сроки оплаты выполненных работ по контракту.

Согласно п. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, изменение которого не допускается.

На практике участники закупок часто сталкиваются с установлением Заказчиками сроков оплаты, нарушающих требования Закона и права подрядчиков, поставщиков.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса РФ, установленный законом или сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени (год, месяц, день). Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Бывают случаи, когда Заказчики устанавливают срок оплаты, – например, по проектным работам, - после получения положительного заключения государственной экспертизы. Однако суды уже неоднократно указывали, что данное условие об оплате не соответствует требованиям статьи 190 Гражданского кодекса РФ. К такому выводу, например, пришёл Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 17.04.2014 г. по делу № А70-5475/2013. 

Более того, в июне 2014 г. статья 30 Закона о контрактной системе дополнена частью 8 согласно которой при осуществлении закупки у субъектов малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организации в контракт включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги не более, чем в течение тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.

Уже имеется первая реакция антимонопольной службы по данному вопросу. Так, Решением УФАС по Омской области от 22.08.2014г. по делу № 03-10.1/435-2014 установлено нарушение указанной нормы, - при проведении закупки в проекте контракта заказчик установил следующее условие: «Оплата производится за фактически оказанные услуги … в течение 10-ти рабочих дней со дня поступления денежных средств на лицевой счет Заказчика».

К интересным выводам пришла комиссия Управления федеральной антимонопольной службы по ХМАО в решении от 28.01.2014 г. при рассмотрении жалобы участника размещения заказа. Аукционной документацией было установлено, что оплата работ производится «в течение 150 (ста пятидесяти) рабочих дней с момента подписания актов о приемке работ КС-2, справок КС-3».

В решении антимонопольный орган указал, что данные условия договора о сроках оплаты работ являются крайне невыгодными (кабальными) для Подрядчика и влекут за собой существенное ограничение круга потенциальных участников аукциона, в связи с чем в действиях Заказчика могут усматриваться признаки коррупции, что приводит к монополизации и устранению конкуренции на торгах.

В случае установления нереально длительных сроков оплаты (150 рабочих дней) подрядчик вынужден иметь значительные собственные средства для несения расходов и затрат при выполнении работ (заработная плата; расходы, связанные с выполнением работ и т. д.), в том числе уплаты налогов, что существенно ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа, в т.ч. субъектов малого и среднего предпринимательства.

 

1.2. Срок выполнения работ, срок действия контракта и банковской гарантии. 

Согласно положениям Закона о контрактной системе, в контракт включаются условия о сроках поставки товара или завершения работы. Кроме того, исходя из требований ст. 96 Закона о контрактной системе, ещё одним обязательным условием является срок действия контракта. 

Однако Заказчики в проектах контракта отождествляют сроки выполнения работ и срок действия контракта, хотя в силу Гражданского кодекса РФ и Закона о контрактной системе эти понятия не тождественны. Между тем, контролирующий орган и арбитражный суд высказывают разные мнения.

Так, например, Решением Управления федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 12.05.2014 г. было установлено, что  предусмотренные проектом контракта сроки выполнения работ не могут учитываться участником закупки в качестве срока действия контракта для целей предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, срок действия которой, должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц. Антимонопольным органом сделан вывод о том, что отсутствие в проекте контракта конкретной даты срока действия контракта является нарушением ст. 96 Закона о контрактной системе, поскольку не позволяет определить срок действия банковской гарантии. Аналогичные выводы содержатся в решении УФАС по Челябинской области от 06.08.2014 г. по делу № 462-ж/2014.

Также арбитражный суд Челябинской области в решении от 31.07.2014 г. по делу А76-11597/2014, указал, что сроки выполнения работ и срок действия контракта не являются тождественными и могут не совпадать.

Отсутствие в проекте контракта сроков приемки поставленного товара, выполненной работы или услуги, а также порядка и сроков оформления результатов такой приемки, - также является нарушением Закона о контрактной системе, поскольку создает Заказчику возможность для злоупотреблений. Так комиссия Санкт-Петербургского УФАС России в решении от 21.03.2014 г. по делу № 44-86/14 пришла к выводу, что отсутствие в проекте контракта сроков оформления результатов приемки товаров является нарушением ст. 34 Закона о контрактной системе.

Встречаются случаи, когда заказчики устанавливают срок выполнения работ в контракте таким образом, что на момент окончания срока подачи заявок по условиям контракта Подрядчик уже должен приступить к выполнению работ. Так, например, комиссией УФАС по Челябинской области в решении от 04.09.2014 г. по делу № 546-ж/2014 установлено: «Согласно муниципального контракта работы необходимо выполнить в августе 2014 года. Тогда как срок подачи заявок заканчивается 01.09.2014 г. Вместе с тем, График производства работ по реконструкции предусматривает начало выполнения работ с 01.08.2014 г.».

 

2. Заключение контракта.

2.1. Сроки подписания контракта, заключаемого по результатам электронного аукциона.

В соответствии со ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона обязан подписать проект контракта а также представить документ об обеспечении исполнения контракта в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта. А в случае наличия разногласий по проекту контракта, - направить протокол разногласий.

Так как в законе не регламентировано, - сколько у участников может быть протоколов разногласий, Участники, чтобы иметь возможность оформить обеспечение контракта, направляют заказчику протоколы разногласий.

Согласно ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику подписанный проект контракта, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения протокола подведения итогов.

Соответственно, при направлении очередного протокола разногласий необходимо учитывать сроки от даты размещения протокола подведения итогов аукциона, чтобы не допустить отказа Заказчика от подписания контракта.

Так, например, в решении от 14.07.2014 по делу № 188 комиссия УФАС по Тюменской области пришла к выводу об уклонении Участника от подписания контракта, направившего протокол разногласий по истечении срока, установленного ст. 70 Закона о контрактной системе.

Вообще, в 2014 г. – довольно распространенная ситуация, - когда в последний момент банк отказывает в предоставлении гарантии. Последствия для участника – попадание в реестр недобросовестных поставщиков. Поэтому советуем заранее решать все вопросы с банками о выдаче гарантии. В крайнем случае, можно использовать иной способ обеспечения в виде залога денежных средств. В процессе исполнения контракта способ обеспечения может быть изменен на основании ч. 7 ст. 96 Закона.

Хотелось бы отметить, что сроки заключения контракта установлены не только для Участников, но и для Заказчиков. И, как показала практика, Заказчики также допускают нарушение сроков заключения контракта, только в убытке из-за этих нарушений в итоге может остаться Участник.

 Так, например, единственный участник электронного аукциона обратился с жалобой в Тюменское УФАС на действия Заказчика, так как проект контракта был опубликован на электронной площадке Заказчиком 03.07.2014 г., в то время как срок подписания контракта установлен до 25.06.2014 г. 23:59.

Учитывая, что установленный аукционной документацией срок выполнения работ с 01.07.2014 г. по 20.08.2014 г., - Участником был сформирован протокол разногласий к проекту контракта, в котором заявитель сообщил о нецелесообразности подписания контракта в связи с нарушением срока заказчиком. Подрядчик, заключив контракт на данных условиях, будет признан нарушившим сроки начала выполнения работ. Кроме того, оставшийся срок недостаточен, чтобы выполнить работу. В связи с этим, Подрядчик не имеет возможности представить обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии. Заказчик, рассмотрев протокол разногласий Подрядчика, признал его уклонившимся от подписания контракта. Однако Решением УФАС по Тюменской области от 17.07.2014 по делу № 193 в действиях такого участника не установлены признаки уклонения от подписания контракта. 

 

2.2. Отказ Заказчика от подписания контракта.

Как показала практика, имеются случаи отказа Заказчика от подписания контракта.

Отказ заказчика вызван в большинстве случаев несогласием с условиями представленной банковской гарантии, не смотря на то, что они подробно регламентированы законом. Однако некоторые требования законодательства к банковской гарантии допускают их двоякое толкование.

Например, согласно ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате.

Так как по правилам русского языка слово «в случае» в норме закона употреблено в единственном числе, - соответственно может относиться только к единственному случаю заключения контракта, как указанно далее в норме, – в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Однако, как показывает практика, данное условие применяется Заказчиками не только в случае заключения контракта с единственным поставщиком, но и просто при его указании в документации о закупке.

Единого мнения у органов антимонопольной службы по данному вопросу пока нет.

Как указывает в решении от 04.09.2014 г. по делу № 04-18/234-2014 комиссия УФАС по республике Карелия, поскольку при осуществлении закупки на основании ст. 93 Закона о контрактной системе (заключение контракта с единственным поставщиком) документация и извещение не предусмотрены, то условие, указанное в ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, распространяется на всех участников, вне зависимости от результатов определения победителя.

Комиссия же Рязанского УФАС в решении от 19.08.2014 г. по делу № 289/2014-З/2 пришла к противоположному мнению, указав, что требования, установленные ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, могут распространяться только в случае заключения контракта с единственным поставщиком.

Также одной из причин отказа заказчика от подписания контракта указывается отсутствие представленной банковской гарантии в реестре контрактов на дату истечения срока подписания контракта.

Так, например, Заказчик отказался от подписания контракта с участником, который подписал контракт и представил банковскую гарантию, но представленная гарантия включена в реестр после истечения срока подписания контракта. Комиссия Иркутского УФАС России в решении от 06.05.2014 г. № 674 признала жалобу участника обоснованной, поскольку проект контракта подписан заявителем 16.04.2014 г., представленная банковская гарантия опубликована в реестре банковских гарантий 17.04.2014 г., а в силу ч. 11 ст. 45 Закона ФЗ-44 выдавший гарантию банк не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, включает информацию и документы в реестр банковских гарантий. Комиссия пришла к выводу, что отказ заказчика от заключения контракта является необоснованным.

 

3. Ответственность за нарушение обязательств по контракту.

Один их самых «больных» вопросов для участников закупок, - определение размера и порядка применения ответственности за нарушение обязательств по контракту.

При анализе практики арбитражных судов за 2013-2014 г.г. можно сделать вывод, что количество дел о взыскании неустойки и штрафов за нарушение обязательств по контракту увеличивается и, по отзывам судей, эта категория дел одна из сложных.

Согласно п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, относится к обязательным условиям.

Исходя из требований законодательства о госзакупках, действующих до 01.01.2014 г., - за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик должен уплатить за каждый день просрочки неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России (то есть в таком случае применяется законная неустойка). Для поставщика размер неустойки устанавливается контрактом и должен составлять не менее 1/300 ставки рефинансирования. При этом условие об ответственности поставщика - обязательное условие контракта.

94-ФЗ и иные подзаконные акты не устанавливали размер и порядок начисления неустойки, в связи с чем Заказчики делали это самостоятельно, ставя участников закупок в кабальные условия.

22.01.2014 г. на сайте Высшего арбитражного суда РФ размещено постановление Президиума от 17.12.2013 г. № 12945/13, в котором указано следующее: «ч. 9 и 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусматривают равную ответственность государственного заказчика и исполнителей за просрочку исполнения обязательств. Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств. Получение в рамках исполнения контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона № 94-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта».

В июле 2014 г. Президиум Высшего арбитражного суда РФ развил идею защиты участников закупок в Постановлении от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013. Ключевые выводы следующие.

- Включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства неправомерно. Начисление неустойки на общую сумму без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

- Включая в проект госконтракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Понятно, что данные выводы Президиума ВАС РФ сделаны применительно к контрактам, заключенным еще по старому закону 94-ФЗ, но задано само направление судебной практики 2014 г. при разрешении спорных вопросов закупок, - в поддержку их участников.

Так как одной из целей принятия Закона о контрактной системе являлось развитие национального бизнеса, а развитие бизнеса не возможно без создания баланса прав и обязанностей участников рынка, в связи с чем Законом о контрактной системе предусмотрено обязательное требование о наличии в проекте контракта условия об ответственности не только Исполнителя, но и Заказчика.

Установлено два вида ответственности: при просрочке исполнения обязательства начисляется пеня, а ненадлежащее исполнение обязательств в иных случаях грозит штрафом.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определенной Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, и составляет от 0,5% до 2,5% цены контракта.

При этом, несмотря на законодательное установление ответственности Заказчика, не все заказчики начали включать свою ответственность в проект контракта.

Контролирующие органы квалифицируют данные действия Заказчика как нарушение положений Закона о контрактной системе. Так, например, в решении по делу № 44-86/14 от 21.02.2014 г. комиссия Санкт-Петербургского УФАС установила отсутствие фиксированной суммы штрафа в контракте в отношении заказчика в случае ненадлежащего исполнения им обязательств, в нарушение ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе.

При этом Заказчики не вправе устанавливать размер штрафа выше размера, установленного Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.  Решением  УФАС по Омской области от 10.09.2014 г. по делу № 03-10.1/480-2014 Заказчик, установивший сумму штрафа выше размеров, предусмотренных постановлением Правительства № 1063, признан нарушившим требования Закона о контрактной системе. К аналогичному выводу пришла Комиссия УФАС по Томской области в решении по делу № 03-10/143-14 от 05.09.2014 г.

 

Заключение.

Как показывает доклад, - спорных вопросов применения нового Закона о контрактной системе довольно много. А последствия ошибок, или даже несовпадения позиции участника закупки и в последующем контролирующего органа или суда, - это попадание в реестр недобросовестных и возможная потеря бизнеса.

Главная рекомендация – тщательно готовиться, изучать все тонкости и нюансы, чтобы активно и успешно участвовать в процедурах закупок.

Также нужно активнее применять положительную практику рассмотрения спорных вопросов органами федеральной антимонопольной службы и формировать новую судебную практику, с учетом последних тенденций, направленных на защиту прав участников закупок от злоупотреблений Заказчиков.

Надеюсь, что дальнейшая судебная практика будет развиваться в данном направлении и поддерживать баланс интересов. А всем участникам закупок хочу пожелать быстрее освоиться в спорных вопросах и не попадать в подобные ситуации.