Проблемные вопросы заключения
государственных (муниципальных) контрактов
на примерах судебной практики 2013 г.

 

Заключить выгодный государственный или муниципальный контракт – цель многих предприятий в условиях современного рынка. Однако на пути к заветной цели часто возникает множество спорных вопросов, которые рассматриваются в арбитражном суде. Цена ошибки в данных делах бывает высокой – не только стоимость самого контракта, но и возможность попадания в реестр недобросовестных поставщиков.

Знание тонкостей и нюансов актуальной судебной практики, привлечение специализирующихся на таких вопросах юристов, - поможет защитить интересы на профессиональном уровне.

В настоящей статье пойдет речь о наиболее актуальных спорных вопросах заключения государственных (муниципальных) контрактов на примерах судебной практики 2013 г., а также о разрешении данных вопросов новым Федеральным законом от 05.04.13 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – ФЗ № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

 

1. Снижение цены при проведении аукциона.

Один из "больных" вопросов для участников размещения заказа – чрезмерное снижение цены другими участниками, попытки демпинга, что в итоге иногда приводит к печальным последствиям для всех, в том числе и Заказчика.

На сегодняшний день большую часть заказов размещают путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Согласно ст. 32 Федерального закона от 21.07.05 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – ФЗ № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. Но не всегда заключение контракта по наименьшей цене является эффективным использованием бюджетных средств.

Кроме того, существует ч. 18 ст. 41.10 Закона о размещении заказа, согласно которой, в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме цена контракта снижена до нуля, проводится открытый аукцион в электронной форме на право заключить контракт.

Данная норма позволяет заключить контракт с ценой выполнения работ, составляющей ноль рублей.

В 2012-2013 г.г. сложилась интересная арбитражная практика по данным вопросам, которая, на наш взгляд, является не совсем однозначной.

Так, например, Восьмой апелляционный суд в постановлении от 04.12.12 г. по делу № А75-9237/2011 указал, что ст. 41.10 ФЗ № 94-ФЗ не содержит каких-либо специальных условий о том, что контракт может быть заключен за 0 рублей с платой за его заключение лишь по каким-либо видам контрактов или с соблюдением каких-либо особых условий, т.е. применима к любым видам контрактов.

Однако, п. 3 ст. 423 Гражданского кодекса РФ предусмотрена презумпция возмездности гражданско-правового договора. При этом аналогичный принцип следует и из содержания ст.9 ФЗ №94-ФЗ.

Таким образом, по мнению суда, ч.18 ст.41.10 ФЗ № 94-ФЗ может применяться только как некое исключение. Например, если лицо осуществляет демонтажные работы и впоследствии может извлечь выгоду из остатков демонтированных материалов.

Интересный вывод также содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.02.13 г. по делу № 81-917/2012: «Апелляционный суд … пришел к выводу, что контракт является недействительной ничтожной сделкой, противоречащей требованиям п. 4 ст. 575 ГК РФ о запрещении дарения в отношениях между коммерческими организациями, ст. 10 ГК РФ о недопущении использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке". При этом суд указал, что лишен возможности применить последствия недействительной ничтожной сделки, поскольку в силу специфики выполняемых работ их результат не может быть передан обратно  Подрядчику. Вместе с тем суд отметил, что Подрядчик не лишен права требовать взыскания стоимости работ при условии представления надлежащих доказательств их стоимости.

Новый Закон о контрактной системе (ст. 37) вводит ограничения для необоснованного снижения цены, появляется такое понятие, как антидемпинговые меры.

Так, понижение цены на 25 % и более – влечет увеличение размера обеспечения контракта в 1,5 раза, подтверждение добросовестности участника, обоснование предлагаемой цены.

Введение данной нормы подтверждает, что необоснованное снижение цены действительно создает проблемы для госзаказчиков, для успешного исполнения контрактов. Но то, насколько действенными окажутся принятые меры, - покажет практика, в том числе судебная.

 

2. Обеспечение исполнения контракта. Условия банковской гарантии.

На сегодняшний день из действующих способов обеспечения контракта остались – залог денежных средств заказчику и банковская гарантия (ч. 19 ст. 41.12 ФЗ 94-ФЗ).

Закон о контрактной системе предусматривает аналогичные способы обеспечения исполнения контракта (ч. 3 ст. 96 ФЗ 44-ФЗ). 

В действующем Законе о закупках отсутствуют четкие требования к содержанию банковской гарантии, данные требования содержатся в Гражданском кодексе РФ. Однако отсутствие в ФЗ 94-ФЗ четких требований к содержанию банковской гарантии дало возможность заказчикам по-своему трактовать условия банковской гарантии и  отказывать в заключении контрактов по основаниям, имеющим субъективный характер.

Претензии Заказчика к содержанию банковской гарантии – одна из распространенных тем споров при заключении контрактов в 2013 г.

Например, по одному из известных дел в Тюменской области Заказчиком была признана ненадлежащей банковская гарантия по следующим основаниям:

1) отсутствие конкретизации документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате суммы гарантии;

2) увязывание момента вступления гарантии в силу с момента предъявления бенефициаром требования;

3) установление территориальной подсудности по спорам, вытекающим из гарантии.

В другом деле Заказчиком была признана ненадлежащей банковская гарантия, в которой отсутствует ссылка на конкретный размещаемый заказ, в том числе на протокол аукциона как основание заключения контракта, а также отсутствует указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Немногие участники заказа, подрядчики упорно защищали свои интересы в органах Федеральной антимонопольной службы, в судах, но их усилиями в 2013 г. сложилась положительная судебная практика.

Так, Восьмой арбитражный апелляционный суд не согласился с выводами Заказчика и в постановлении от 29.04.13 г. по делу № А70-11134/2012 указал, что содержащиеся в банковской гарантии недочеты не могут расцениваться как непредставление такого документа, не указание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для её оспаривания. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 29.08.2013 г. подержал выводы суда апелляционной инстанции.

Арбитражный суд Тюменской области в решении от 03.06.13 г. по делу А70-3135/2013 указал: «Исследовав содержащийся в спорной банковской гарантии перечень документов, суд полагает, что он достаточно конкретизирован и позволяет однозначно установить подлежащие представлению документы. Большая же конкретизация документов, в частности, описание документов с указанием конкретных фактов нарушения принципалом своих обязательств по контракту, не требуется согласно нормам Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии и Закона о размещении заказа. Более того, как раз указание в тексте банковской гарантии видов документов, прилагаемых к требованию об уплате суммы гарантии, может привести к неисполнимости данного требования, так как вид таких документов зависит от вида допущенного принципалом нарушения».

Мнение контролирующего органа также не всегда совпадает с позицией Заказчика. Комиссия УФАС по Тюменской области в решении от 04.04.13 г. по делу № 95 указала следующее: «В Постановлении от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» Высший Арбитражный Суд РФ указал, что суды не вправе оценивать действительность сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе и они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей… Закон о размещении заказов не предъявляет специальных требований к содержанию и условиям банковской гарантии … В этой связи, Комиссия считает, что несогласие заказчика с отдельными положениями (условиями) банковской гарантии, никак не влияющими на существо и обеспечительную направленность данного документа, не может служить достаточным и законным основанием для отказа в заключении контракта».

Но имеется также и отрицательная практика по содержанию банковской гарантии. Например, Арбитражный суд города Москвы решением от 02.08.2013 по делу А40-38429/2013 признал банковскую гарантию заведомо неисполнимой и как следствие, - ненадлежащим обеспечение, - по следующим основаниям. 

Согласно представленной банковской гарантии, - для осуществления по ней выплаты денежных средств предусмотрено обязательное предоставление Бенефициаром Гаранту: письменного согласия Принципала с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по госконтракту; письменный отказ Принципала от исполнения обязательств; документ уполномоченного органа о наличии вины Принципала в неисполнении обязательств. Кроме того, уведомление Бенефициара Принципалу о невыполнении им условий государственного контракта должно содержать отметку Принципала в получении уведомления.

Суд пришел к выводу о том, что данные условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимым и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от Заказчика. В случае уклонения Принципала от ведения письменной переписки с Бенефициаром, отказа от получения уведомления Бенефициара под подпись, а также в случае отсутствия документа уполномоченного органа, - Заказчик лишается возможности предоставления документов, предусмотренных банковской гарантией.

Таким образом, банковская гарантия не обеспечивает надлежащим образом исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по государственному контракту (ч. 1 ст. 369 ГК РФ).

Законом о контрактной системе предпринята попытка урегулировать данные спорные вопросы, ст. 45 Закона о контрактной системе требования к содержанию банковской гарантии установлены более подробно.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 43 и 96 Закона о контрактной системе;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В банковскую гарантию также должно включаться условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Будем надеяться, что детальные требования к содержанию банковской гарантии, установленные в Законе о контрактной системе, разрешат возникающие спорные вопросы и предотвратят возможные конфликты.

 

3. Защита прав участников госзакупок. Обжалование действий заказчика. Понуждение к заключению контракта.

В целях защиты прав и законных интересов участники размещения заказа вправе обжаловать действия заказчиков, уполномоченных органов, операторов электронных площадок, комиссий по размещению заказа в суд либо в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в порядке, предусмотренном главой 8 ФЗ 94-ФЗ (главой 6 ФЗ 44-ФЗ).

На основании данных ФАС России отмечается, что участники размещения заказа стали чаще прибегать к административной процедуре обжалования действий Заказчиков. Так, в 2012 году на 29% увеличилось количество поступивших жалоб в ФАС России по сравнению с 2011 годом (на основании данных, размещенных на официальном сайте www.fas.gov.ru «Доклад о результатах деятельности органов Федеральной антимонопольной службы России при осуществлении контроля за соблюдением законодательства РФ о размещении заказа за 2012 год».), что говорит об увеличении уровня профессионализма участников размещения заказа.

Новый Закон о контрактной системе кардинально не меняет способы обжалования действий Заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее по тексту при упоминании «обжалование действий Заказчика» подразумевается также обжалование действий уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии). Положения главы 8 Закона о размещении заказа «Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказа» в основном дублируются в главе 6 «Обжалование действий (бездействия) Заказчика…» Закона о контрактной системе.

Новеллой Закона о контрактной системе является право участника обжаловать закупку после размещения плана закупок.

Согласно ст. 17 и 33 Закона о контрактной системе, - в план закупки включается наименование и описание объекта закупки. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки. Следовательно, у участников размещения заказа появляется больше времени ознакомиться с предметом закупки, её характеристиками, и обжаловать закупку в контрольный орган на этапе планирования.

Наиболее сложная ситуация для участников заказа возникает, когда Заказчик по неким причинам заинтересован в заключении контракта с другим, "нужным" участником и принимает все меры, чтобы уклониться от заключения контракта.

Самый больной вопрос в данном случае – что делать, если по решению антимонопольной службы Заказчик признан нарушившим нормы о размещении заказа, но предписание не выдано, так как Заказчиком уже "срочно" заключен контракт со вторым участником, или еще хуже – часть работ уже выполнена.      

В силу п. 5 ст. 528 Гражданского кодекса РФ, если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт.

Самое важное при обращении в суд с заявлением о понуждении заключить контракт – сразу заявить ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде запрета на заключение контракта со вторым участником. В том случае, когда Заказчиком уже заключен контракт со вторым участником, обеспечительные меры принимается в виде запрета на исполнение контракта.

Кроме того, в том случае, когда Заказчиком уже заключен контракт со вторым участником, можно также признать данный контракт ничтожным. 

Так, решением арбитражного суда по Тюменской области от 03.06.13 г. по делу А70-3135/2013 заключенный контракт со вторым участником признан недействительным, суд обязал Заказчика заключить контракт с участником № 1 (заявителем). Судом были приняты обеспечительные меры, и второй участник не успел приступить к исполнению контракта.

А вот Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 11.07.12 г. по делу №А21-6617/2010 отказал участнику размещения заказа №1 в иске о понуждении к заключению контракта, признав при этом, что заказчик незаконно уклонился от заключения государственного контракта. Основанием для отказа послужило то обстоятельство, что участником № 2 исполнены обязательства по контракту в полном объеме и удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению нарушенного права. 

На практике также встречаются случаи, когда Заказчик, разместивший заказ, отказывается от заключения контракта в связи с отсутствием лимитов бюджетных обязательств. Суд в таком случае не считает, что отсутствие лимитов бюджетных обязательств может являться основанием для отказа от заключения контракта и обязывает  госзаказчика заключить контракт (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.05.2013 г. по делу №А45-24254/2012).

В части указанных спорных вопросов судебной практики - ничего принципиально нового в ФЗ 44-ФЗ не добавлено, никаких новых процедурных вопросов, возможности применения более простой процедуры обеспечительных мер, - не принято.

Получается, что данные процедурные вопросы защиты прав участников заказа на пути к заключению контракта – остаются самыми сложными. Многое зависит от самих участников, - насколько быстро и правильно смогут собрать, оформить и подать необходимые документы, насколько смогут юридически правильно обосновать свою позицию, каких юристов-профессионалов смогут привлечь для защиты своих интересов.

Именно от таких четких грамотных действий зависит складывающаяся судебная практика по защите прав участников заказа, которая по сути формирует дальнейшие отношения между Заказчиками и Исполнителями в целом, - или это будут неравные отношения "распределения заказов" по субъективным основаниям, или это будет равноправный диалог, учитывающий в действительности интересы государственного бюджета и, одновременно, добросовестных исполнителей, устанавливающий четкие, понятные и справедливые условия.

По крайней мере, с принятием Федерального закона от 05.04.13 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" – сделан большой шаг в данном направлении.